抢在今年五一假期前，广州市住房和城乡建设局、广州市规划和自然资源局同时发布了一手商品房“带押网签”“带押过户”的行政规范性文件。

此前，一则最高人民法院公告《关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释〔2023〕1号，下文简称“1号文”）在网络上流传甚广，引发了热议。一时间，预售商品房之上的各种“优先权利”让人眼花缭乱，这场“权利游戏”的规则如何，且听律房律地给各位一一细说。

一、商品房预售与在建工程抵押权

新建商品房在预售阶段，为了融资办理在建工程抵押登记是非常普遍的现象。广州的《“带押网签”通知》《“带押过户”通知》就是为了理顺商品房预售与在建工程抵押权之间的关系。

（一）在建工程抵押权权利边界

在建工程抵押的抵押物为未完成建造的建筑物，不属于物权法意义上完整的“物”。《民法典》沿袭了《物权法》的规定，将“正在建造的建筑物”纳入可抵押财产的范围，满足开发建设的需求。

根据《广东省商品房预售管理条例》以及广州市住建局的信息，办理预售许可的条件包括了“预售商品房项目及其土地使用权未设定他项权”的条件。办理了在建工程抵押的项目，无法办理预售许可。故开发企业一般会先办理预售许可，再办理在建工程抵押登记。

根据《不动产登记暂行条例实施细则》第七十五条规定，“当事人申请在建建筑物抵押权首次登记时，抵押财产不包括已经办理预告登记的预购商品房和已经办理预售备案的商品房。”故已经办理预告登记或预售备案登记的商品房，不属于在建工程抵押财产的范围，不存在“带押网签”、“带押过户”的困惑。

（二）预售商品房“带押网签”的规则

针对已经办理了预售许可，同时又属于在建工程抵押权抵押财产范围内的商品房，该如何交易呢？

在《民法典》出台前，根据《物权法》第一百九十一条以及《城市房地产抵押管理办法》的规定，已经办理了在建工程抵押登记的预售商品房如需转让，需要获得抵押权人的同意，并将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。据此，广州市住建局此前设置了存在抵押状态的新建商品房不得网签的规则。

《民法典》出台后强化了抵押人的权利，允许抵押人在未提前清偿债务的情况下交易抵押物，当事人另有约定的除外。故已经办理了在建工程抵押登记的新建商品房，无需取得抵押权人的同意即可交易。《“带押网签”通知》明确已取得商品房预售许可证明，并办理了在建工程抵押的预售商品房项目，可以办理预售商品房带押网签手续。

《“带押网签”通知》规定：“商业银行在与房地产开发企业签订房地产开发贷款合同后，建立抵押房屋明细表，将开发贷款分解到户”。上述规定，实际改变了过去“在建工程抵押权”一体化的操作，对整体的在建工程进行了分割。“在建工程抵押权”进行分割后，有利于购房者在“阳光家园”平台上查看即将购买房屋的抵押情况，也有利于后续分户办理不动产登记。

（三）预售商品房“带押预告登记”的规则

根据《民法典》第二百二十一条的规定，“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。”预售商品房办理网签后，为保障预购人对预售商品房的期待权利，预购人可与预售人办理预售商品房的预告登记。

根据《自然资源部关于做好不动产抵押登记工作的通知》（自然资发〔2021〕54号，以下简称“54号文”）第三点的规定“保障抵押不动产依法转让。当事人申请办理不动产抵押权首次登记或抵押预告登记的，不动产登记机构应当根据申请在不动产登记簿‘是否存在禁止或限制转让抵押不动产的约定’栏记载转让抵押不动产的约定情况。有约定的填写‘是’，抵押期间依法转让的，应当由受让人、抵押人（转让人）和抵押权人共同申请转移登记；没有约定的填写‘否’，抵押期间依法转让的，应当由受让人、抵押人（转让人）共同申请转移登记。约定情况发生变化的，不动产登记机构应当根据申请办理变更登记。”即不动产登记簿已记载禁止或限制转让抵押不动产的约定，或者《民法典》实施前已经办理抵押登记的，应当由当事人协商一致再行办理“带押过户”。

开发企业与开发贷银行签订的借款合同，普遍采用格式条款，基本都采用了“未经抵押权人同意不得转让”类似表述。在此情况下，根据54号文规定，预购人办理预告登记，需获得在建工程抵押权人（即开发贷银行）的同意。

首先，《“带押网签”通知》明确，“预售资金达到监管额度后，在超出监管额度资金中留存已销售抵押房屋对应的涂销金额，保证用于偿还已销售抵押房屋对应的房地产开发贷款。”“带押网签完成后应及时向预售资金监管部门申请使用额度外资金偿还已销售的抵押房屋对应的房地产开发贷款。”

其次，《“带押过户”通知》根据预购人是否按揭付款，明确“带押预告登记”的规则如下：

上述操作的实质，是用预售资金对在建工程抵押权先行清理后，再办理新的所有权预告登记以及抵押权预告登记，至此在建工程抵押权人顺利离场。剩下的是，预购人（对于预购商品房的期待权）、施工人（建设工程优先受偿权）以及按揭贷款银行（预购商品房抵押权期待权）的三方角力。

同时，笔者注意到，国家文件中明确“‘带押过户’主要适用于在银行业金融机构存在未结清的按揭贷款，且按揭贷款当前无逾期。”但是广州的《“带押过户”通知》并未对“按揭贷款当前无逾期”作出要求，不知是否有意而为的灵活安排。预购人在选购预售商品房之前，真的要一万个小心。

二、预购商品房期待权与建设工程优先受偿权

1号文采用了“商品房消费者”的表述，在商品房实际竣工验收之前，除极少数“炒房者”外，“商品房消费者”与“商品房预购人”之间基本重叠。在商品房已售逾期难交付（“烂尾”）的情况下，1号文实际是为建设工程优先受偿权与预购人商品房期待权冲突而量身定做的司法解释。

早在2002年最高院就已经通过批复的方式明确，建设工程优先受偿权不能对抗已经“交付购买商品房的全部或者大部分款项”的消费者，其法律、司法解释沿革见本文附表。1号文实际是在之前的司法解释基础上进一步明确、细化预购人商品房期待权优先的原则，体现在两点：一是，房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权；二是，商品房消费者主张价款返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权。

（一）房屋交付请求权优先

如果商品房消费者选择“继续买”的情况下，1号文为其设计的路径是房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权。该规则在实际运用中，可能面临两个拦路虎：

第一，商品房消费者以居住为目的购买房屋。简单来说就是该等优先权仅限于商品住宅，对于其他类型的商业地产并不适用。在实操过程中，法官是否会采用《九民纪要》第125条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条的标准（即叠加了“买受人名下无其他用于居住的房屋”或“购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的”的条件），对“以居住为目的”进行具体认定？如是者，则1号文对于商品房消费者的利好将大打折扣。

第二，已支付全部价款。原先2002年《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复 》（法释〔2002〕16号）规定“交付购买商品房的全部或者大部分款项”的消费者即享有优先权。后续的司法解释也仅要求支付了50%以上的房价款。1号文将适用的范围进行了限缩，房屋交付请求权优先的适用仅限于“已支付全部价款”的情形。

（二）商品房消费者价款返还请求权优先

如果商品房消费者选择“退房退款”的情况下，1号文为其设计的路径是商品房消费者主张价款返还请求权优先于建设工程优先受偿权。即假如商品房消费者选择解除商品房买卖（预售）合同，要求开发商退还房款得到法院支持的情况下，商品房消费者的债权即获得一种“超级优先”的保护，消费者的价款返还请求权（债权）的顺位优先于建设工程优先受偿权。

但1号文为这种优先权设置了超高的适用门槛——“在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下”。我们从实际案例看看商品房消费者价款返还请求权优先的操作难度。广州有一个著名的楼盘名唤“金碧花园”，该楼盘由恒大集团操盘。金碧花园第五期的开发建设受恒大集团暴雷影响，自2021年7月起进入停工状态。令人惊喜的是，2021年11月政府介入后，恒大金碧花园与业主举行了复工仪式，并且该项目在2022年8月实现了交楼。

（图片来自网络）

从金碧花园的案例看来，选择“退”路的难度实太大。连恒大的楼盘都能“起死回生”，难道不说明了万事皆有可能？

三、谁是权利游戏的胜利者

通过上述分析我们不难发现，1号文确实是商品房消费者（预购人）的福音，但是其适用条件苛刻，分分钟面临建设工程优先受偿权人的“争权夺利”。在预售商品房上的这场权利游戏中，最终胜利者是在预售交易成交节点已经顺利离场的开发贷银行（在建工程抵押权人）。在建工程抵押权人这厢收取了预售资金注销原抵押权，债权得以实现；另一厢还可以把商品房消费者发展成为其优质客户，获得更为稳健的经营收入。

附表