中问｜职业放贷人刑民攻防策略及应对探讨合辑之（二）——保证人免责突破口：职业放贷人！（中问律师事务所｜Zeal & Will）

在民间借贷案件中，作为原告的出借人通常会将借款人和保证人一并起诉至法院；除保证合同明确约定为一般保证外，出借人通常要求保证人对借款人债务（比如借款本金、利息、违约金等）承担连带责任。本专辑重点探讨保证人在民间借贷案件中的免责抗辩，以合法应用“职业放贷人”规则作为免责突破口。

一、 保证人在民间借贷案件中的常规免责抗辩

1. 民法典施行前，根据当时有效的《中华人民共和国担保法》（下称“原担保法”）、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》等相关规定，保证人不承担民事责任的情形包括但不限于：

1) 主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；

2) 主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的；

3) 主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的；

4) 在新贷与旧贷并非同一保证人的情况下，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外；

5) 主合同无效而导致担保合同无效，且担保人无过错的。

2. 民法典施行后，根据现行民法典、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》等相关规定，保证人不承担民事责任的情形包括但不限于：

1) 主合同有效而第三人提供的担保合同无效，债权人有过错而担保人无过错的；

2) 主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的担保人不承担担保责任；

3) 主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，新贷与旧贷的担保人不同或者旧贷无担保新贷有担保的，除债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的外，新贷的担保人不承担担保责任；

4) 主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的。

3. 不论民法典施行前后，“主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任”均系明确规定。再者，根据现行《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十七条第二款的规定，主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。因此，作为主合同的民间借贷合同无效，对保证人免责抗辩意义重大。

二、 主合同无效是否必然导致担保合同无效？

1. 如担保合同条款或担保书约定为独立担保或排除担保从属性（比如当事人约定：本保证独立于主合同，不论主合同是否有效，本保证人仍承担保证责任），那么，作为主合同的民间借贷合同被认定无效，担保合同是否无效呢？

2. 根据原担保法、《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》、民法典等相关法律规定并结合司法实践，除了由银行或非银行金融机构开立的符合法律规定的独立保函外，作为主合同的民间借贷合同无效，担保合同通常被法院认定无效。

3. 最高人民法院于2019年11月公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第54条进一步明确：“从属性是担保的基本属性，但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。需要进一步明确的是：凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。但是，根据‘无效法律行为的转换’原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效……”。

三、 “职业放贷人”系保证人免责突破口！

1. 基于当前法院、检察院、公安等各部门严厉打击非法放贷活动的背景，民间借贷案件中的保证人应根据个案具体情况，在进行常规抗辩之外，可考虑顺应当前司法关注重点积极主张借贷合同无效，以达诉讼目的。

2. 现行《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》系于2020年12月第二次修正，其第十三条规定：“具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构贷款转贷的；（二）以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的；（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的；（四）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（五）违反法律、行政法规强制性规定的；（六）违背公序良俗的。”

3. 前述规定的第（三）项情形指向的就是职业放贷人，即出借人系职业放贷人的，其所涉民间借贷合同无效。鉴于系因出借人原因导致作为主合同的民间借贷合同无效的，故保证人可进一步主张作为从合同的担保合同无效且自身对此无过错为由，以争取达到不承担保证责任的诉讼目的。

四、 本合辑后续将陆续推出如下专辑，敬请关注！

1. 如何举证出借人为职业放贷人？

2. 民事职业放贷人是否一定构成“非法经营罪”？

3. LPR变化对职业放贷人认定是否有影响？

4. 多次出借资金给亲友会被认定为职业放贷人吗？

……

五、 特别提示

本合辑相关意见仅是一般性的意见，不作为处理具体案件的法律意见。由于个案之间存在差异，具体如何进行有效的抗辩和应对，须因人而异，因案而异。当事人在遇到具体法律问题时可考虑咨询专业律师的具体意见。