黄顺兴为限制民事行为能力人，名下有一套房产。王俊与其前夫叶某某离婚后与黄顺兴结婚，并将黄顺兴名下房产变更登记至王俊名下。后王俊以该房屋为抵押向星展银行申请按揭贷款。星展银行确认该房产权人为王俊一人后，王俊向星展银行出具了单身承诺书，并提交了离婚证、户口簿以证明其婚姻状况为离异。星展公司遂向其发放贷款并取得了他项权利（抵押）证书。随后，黄顺兴向法院起诉要求确认其与王俊之间关于上述房屋的赠与行为无效，恢复产权登记至其名下获法院支持。此情况下，王俊与星展银行之间的抵押行为，有效吗？本案收录在最高人民法院官刊《人民司法（案例）》2012年第16期，具体内容推送如下：

作者 | 毛海波，上海市第一中级人民法院

作者 | 陆静，上海市徐汇区人民检察院

来源 | 《人民司法（案例）》2012年第16期

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婚姻证明在不动产抵押权善意取得中的价值探究

裁判要旨

在不动产登记所有人以该不动产向银行申请抵押贷款时，银行需要对该抵押物的权利归属情况以及登记名义人的婚姻状况等进行合理审核。如若该不动产的真正所有权属于登记名义人的配偶或者登记名义人与其配偶共有，银行因未对申请人的婚姻状况进行必要地合理审核就认定申请人具有处分权而取得抵押登记，则不符合善意取得的构成要件，其无权据此取得该不动产的抵押权。

案号

一审：（2012）闵民五（民）初字第581号

二审：（2012）沪一中民二（民）终字第1127号

案情

上诉人（原审原告）：黄顺兴。

被上诉人（原审被告）：王俊。

被上诉人（原审被告）：星展银行（中国）有限公司上海分行（以下简称星展银行）。

黄顺兴因精神发育迟滞，为限制民事行为能力人。上海市闵行区古龙路1065弄1号404室（以下简称系争房屋）系黄顺兴名下的房产。

2005年3月1日，王俊与其前夫叶某某在上海市嘉定区民政局婚姻登记处登记离婚。

2009年3月18日，黄顺兴与王俊在上海市闵行区民政局婚姻登记处登记结婚。同日，两人至上海市闵行区房地产登记部门，申请将系争房屋产权变更登记为王俊一人所有。2009年4月8日，登记机关核准上述产权变更登记，并向王俊发放了产权证。

2009年4月14日，王俊以系争房屋作为抵押，向星展银行申请楼宇按揭贷款。次日，星展银行向登记机关查询了系争房屋的产权登记，并确认此房产权人为王俊一人。2009年4月29日，王俊向星展银行出具了单身承诺函，声明其于2005年3月1日与前夫叶某某离婚，至今未再婚，并提交了离婚证、户口簿以证明其婚姻状况为离异。同日，王俊与星展银行签订了房产抵押贷款合同（适用于个人消费抵押贷款），贷款金额为人民币65万元，并向上海市闵行区房地产登记处申请了抵押登记。2009年5月9日，星展银行向王俊发放贷款65万元。2009年5月11日，星展银行取得了系争房产的他项权利（抵押）证书。

2009年9月，黄顺兴向法院提起诉讼，要求确认其与王俊之间关于系争房屋的赠与行为无效，恢复产权登记至其名下。法院作出民事判决，责令王俊将系争房屋产权恢复登记至黄顺兴一人名下。然因系争房屋涉及星展银行的抵押登记，法院的上述生效判决至今尚未得以执行。

黄顺兴据此提起本案诉讼，认为王俊与星展银行之间签订的抵押合同无效，双方应当注销抵押登记。星展银行辩称，其已尽到合理的审查义务，因此即使王俊对系争房屋不具有所有权，星展银行也已善意取得系争房屋的抵押权，故不同意黄顺兴的诉讼请求。

审判

上海市闵行区人民法院经审理认为，不动产登记具有公信效力，即该不动产的登记人推定为真正的权利人，对于信赖该登记而从事交易的人而言，即使此后证明该登记错误，在法律上仍然承认其具有与真实物权相同的法律效果。星展银行在收到王俊递交的抵押贷款申请后，对抵押物即系争房屋权利状况进行了物权登记的调查，核实了王俊系此不动产登记的唯一权利人，且从王俊提供的离婚证和户口簿可以证明王俊确实已与前夫叶某某离婚的事实，故星展银行已履行了谨慎、合理的审查和注意义务。基于对系争房屋产权登记的信赖，星展银行与王俊签订抵押贷款合同，取得系争房屋的抵押权，不存在过失，亦无恶意。据此，驳回黄顺兴的诉讼请求。

宣判后，黄顺兴不服一审判决，提起上诉。

上海市第一中级人民法院经审理认为，王俊对系争房屋并无所有权，故其将房屋抵押于星展银行属于无权处分。根据物权法的规定，星展银行的行为只有符合下列三个要件，才得以善意取得抵押权：（一）受让该不动产时是善意的；（二）支付合理的对价；（三）系争房屋已办理抵押登记。星展银行的行为符合（二）、（三）项规定的要件，因而本案的核心是认定星展银行取得系争房屋抵押登记的行为是否构成善意。

一般而言，银行皆会要求申请人提供相关部门出具的婚姻证明，以审查申请人的配偶是否为抵押房屋的共有人，防止因申请人未经其配偶同意而私自设定抵押引起法律诉讼。星展银行审核了王俊提供的房地产权证、离婚证、户口薄等资料，但并未要求王俊提供婚姻证明，而是接受了其提交的单身承诺书作为替代。然而，单身承诺书因系申请人自行写书，可能存在与客观事实不符的情形，因此其效力显然低于婚姻证明。星展银行作为金融机构，对此应当具有谨慎义务，如果其能要求王俊提供民政部门的材料以证明其确系单身，王俊就不可能顺利获取贷款，则可有效防止本案诉讼的发生。显然，星展银行未履行必要且合理的审核义务，存在过错，对系争房屋的抵押不构成善意取得，其与王俊之间的抵押行为无效，负有注销抵押登记的义务。至于星展银行与王俊之间的法律纠纷，由双方另行处理。

据此，判决：撤销原审判决，并认定王俊与星展银行就系争房屋实行的抵押行为无效，双方应于判决生效之日起10日内至房地产交易中心注销系争房屋的抵押登记。

评析

一、不动产抵押权善意取得的法律规制

在汉语文本中，善意取得被限定于动产范畴，我国学者对此的经典表述为：“以动产所有权之移转为目的，而善意受让该动产之占有，纵让与人无移转所有权之权利，受让人仍即时取得其所有权之谓也。”{1}就不动产是否可适用善意取得制度，理论界存在不同观点，{2}物权法第一百零六条则将动产、不动产皆涵括于内。当然，该条所规定的“受让”二字因动产和不动产而存在差异。就动产而言，“受让”是指动产占有的移转；就不动产而言，“受让”是指不动产登记的变更。而不动产受让人的善意是指在办理变更登记的过程中，因信赖转让人为登记记载的权利人而购买了该不动产。{3}由于不动产登记簿中记载的事项具有公信力，交易相对人仅须查阅相关登记即可了解不动产的权利状态，并依此取得不动产上的权利，有助于物权交易的便捷与安全。由此可见，不动产登记簿具有权利表象作用，或者说具有推定效力与善意取得效力。{4}当然，与所有权一样，动产或者不动产的他物权同样适用善意取得制度。根据物权法第一百零六条第三款的规定：“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”因此，不动产抵押权善意取得在我国并无规则障碍。

结合上述论述，不动产抵押权善意取得的法律要件如下：

1．抵押人对该不动产无处分权。

由于存在不动产登记的缘故，让与人须为不动产登记簿上的权利人（登记名义人）。无处分权之让与人为无权处分之登记名义人，这就意味着登记与实际情况的不符，即登记错误。{5}同时，这种登记错误必须在登记簿中不可见，但客观存在，即登记中的错误，在取得人尽到一个正常登记簿查询人的注意义务后，仍然无从发现。{6}本案中，王俊利用黄顺兴的意思能力、行为能力低下以及与黄顺兴的所谓婚姻关系，通过赠与的方式将系争房屋过户至自己名下。然而，由于该行为违背了黄顺兴的真正意思表示，且损害了黄顺兴的合法权利，故被法院生效判决认定为无效。因此，王俊虽将自己登记为系争房屋的权利人，但因权利的实际归属状况与此相悖，故实属登记错误，其对系争房屋亦缺乏处分权。

2．受让人需为善意。

我国物权法对何谓善意并未进行解释，就此理论上素有积极观念说和消极观念说两种学说。持积极观念说的学者认为，受让人需有以出让人为权利人之积极的观念，方可视为善意。持消极观念说的学者则认为，只要取得人不知或不应知该物不属于让与人即为善意。{7}显然，从不动产善意取得制度的本意以及登记公示公信原则分析，受让人基于对登记的信赖，认为不动产不可能属于让与人之外的他人所有即可，因此后者的观点更为合理。然而，信赖具体应限定至何种评判标准，即善意与过失之间的关系如何，则亦有争论。有学者认为，善意指的是受让人不知让与人无处分权，有无过失，在所不问。有学者认为，所谓善意系指受让人不知让与人无处分权，是否具有过失，虽在所不问，但具有重大过失者不得主张善意。另有学者认为，善意指不知或不得而知让与人无处分权。还有学者主张，应将善意解释为须非明知或因重大过失而不知让与人无处分权。{8}从比较法上观察，各国立法对此亦存在一定差异。如德国民法典第932条第（2）项规定：“取得人明知物之不属于让与人或因重大过失而不知物之不属于让与人者，视为非善意者。”日本民法典第192条规定：“受让人须为善意且无过失，才得以适用善意取得制度。”

上述不同观点和立法虽并无优劣之分，然而实践中善意的标准因不动产和动产应有所差异。{9}在动产的善意取得中，由于占有的推定效力弱，动产的善意取得以权利外观与诱因原则为共同的理论基础，所以取得人不应过分信赖“占有”这一权利外观，还应当尽到适当的审查义务，故此时对其善意与否应提出更高的要求。就不动产而言，因官方编制的登记簿具有很高的可信度，登记簿相比较于占有，能提供更坚实的信赖基础，因此对依据登记簿公信力取得物权之人善意的判断标准不应同于动产善意取得中取得人善意的判断标准。{10}如果不动产受让人只有轻过失即被认定为不构成善意取得，则既损害了登记制度的信用，亦会导致受让人过度谨慎，支付过高的调查成本，不利于交易的快速进行。{11}因此，只有受让人存在故意或者重大过失时，才得以否定不动产善意取得制度的适用。

3．受让人有偿受让不动产。

所谓有偿受让，系指受让人通过交易而取得该不动产，即要求受让人凭借买卖、交易、出资等方式，为其取得财产支付了一定的代价。{12}不动产抵押登记中，抵押权人与抵押人应先就设定抵押达成合意，在签订的合同中明确约定交易规则，抵押权人则有偿取得抵押物的抵押权。显然，通过无偿等方式取得所有权或者他物权不适用善意取得制度，因为善意取得制度是以牺牲原所有权利益为代价来保全受让人的利益，实乃一种不得已而为之的选择，因此必须慎重适用。如果允许无偿取得财产之人主张善意取得，则有悖于公平这一法律孜孜以求的价值目标。{13}

4．受让人需依法完成不动产的受让登记。

登记公信力赋予第三人凭借登记对抗真正权利人请求的权利。对抗的根源在于利益的冲突，第三人缘何与真正权利人发生权利的冲突，无外乎是第三人凭借登记这一技术手段取得了不动产权利。如果第三人未完成登记，旧的权利秩序就依然存续，其与真正权利人之间的权利冲突实质上没有发生。可见，第三人只有完成物权变动登记的情况下，才受登记公信力的保护。{14}因此，受让人应完成受让登记才得以适用善意取得制度。当然，不动产所有权的受让与不动产抵押权的受让存在差异。前者是指不动产登记的变更，而后者并非如此，即抵押人无需将登记名义人变更为抵押权人，不涉及抵押物所有权的变动，仅需在登记簿上注明“抵押”字样即可。

二、银行对抵押物进行审核的边界

不动产登记名义人以该不动产为标的，向银行申请抵押贷款时，银行需对申请人提交的材料进行审核。从目前我国银行规定的个人住房抵押贷款办法分析，各类银行对当事人需提交的材料规定基本相同，一般涉及借款人的身份证明，借款人的职业和收入证明，借款用途证明，抵押人、财产共有人有效身份证明以及婚姻状况证明，抵押物的权利证书等。{15}

（一）形式审查抑或实质审查：银行善意与否的评判基准。

由于我国不动产登记制度的不完善以及社会诚信的缺失，房屋登记名义人为追求个人利益，不惜损害包括配偶在内的共有人权益，将房屋抵押于银行获取资金的情形相当普遍，由此引发的纠纷亦层出不穷。目前最为普遍的诉讼形式为银行因借款人无法按期归还借款而要求实现抵押权，或者房屋的真正权利人或者其他共有人要求确认抵押人与银行之间的抵押无效。无论哪种类型，本来较为简单的房屋所有权归属关系因银行的介入而变得复杂。客观而言，在很多情况下，银行对贷款申请的审核不严系纠纷产生的重要原因，由此也导致了社会人群对银行的不满，认为银行如果严格把关，对申请人提交的材料进行实质审查，明辨真伪，则法律纠纷就可避免。

银行对申请人提交的资料予以实质审查当然能最大限度地防止抵押和贷款出错。然而，银行承担的该种义务显然过重。一方面，如上所述，基于善意取得中善意的认定标准，受让人如果明知或者因重大过失不知抵押人为不动产的无权处分人，其不得善意取得抵押权。在其他情形下，如受让人具有轻过失，则其仍得以善意取得物权。而课以银行实质审查义务显然是在银行具有轻过失前提下亦排斥了善意取得制度的适用，这有违该规则的本旨。另一方面，在市场经济框架下，商业行为的快捷、效率原则需得到认可与尊重。如果要求银行对当事人提交的所有材料皆予以实质审核，则既降低了银行的工作效率，也增加了社会成本，更会使得银行不敢甚至不愿对申请人发放贷款，这对于那些真正需要资金周转的当事人而言显然不利，最终也会损害经济的健康发展。因此，银行对当事人提交的材料仅负有形式审查的义务，如若申请人按照要求提交了相关部门的证明文件，银行经表面审查认定其为真实有效，即使事后证明该材料系申请人伪造，银行亦无需负担审核不严的法律责任。

（二）银行对婚姻证明的审核缘由。

既然不动产登记具有公示公信效力，银行则无需注意登记名义人的婚姻关系，仅依据登记情况即可认定权利人，并进而作出相应地审核决定。问题是，我国房屋登记在一方名下但却属于夫妻共有财产的情形比比皆是。目前社会的基本共识是，对登记名义人的婚姻关系进行审核是正确认定房屋真实权利人的必要环节。比如在房屋买卖过程中，买受方一般都会关注出卖方的婚姻情况，即使登记人为一人，也往往会要求其提交配偶同意出售房屋的证明，以防止交易行为因损害他人的共有权而被认定无效。银行审核当事人提交的贷款申请材料时亦是如此。由此可见，受让人对交易对方婚姻关系的重视在表面上似乎背离了不动产登记的公信力，然而却切合我国的实际情况，故而是否注意到交易方的婚姻关系是认定受让人是否具有重大过失的重要标准。事实上，从各类银行关于个人抵押贷款的审查规定分析，银行显然也契合了社会的一般价值取向，将房屋登记名义人的婚姻关系作为其应当进行认定的内容之一。

如上所述，银行仅负有形式审查的义务，因此只要申请人提供了相应的婚姻证明文件，银行本着谨慎原则，从表面上进行合理认定即可。然而，申请人提供的关于其婚姻关系的情况说明却并非必然能归类于“婚姻证明文件”。本案中，王俊于2009年4月14日向星展银行提出贷款申请时，提供了民政局于2005年3月1日出具的其与前夫叶某某的离婚证明以及单身承诺书。就单身承诺书的作用而言，王俊系向星展银行表明自2005年离婚后其至今尚未再次与他人缔结婚姻，以证明抵押房屋即归属其个人所有。星展银行则依据王俊提交的上述资料，同意了其贷款申请。显然，星展银行的行为存在重大过失，因为就王俊在提出贷款申请时是否已与他人结婚这一事实，星展银行完全可要求王俊提供民政部门的证明文件。如若星展银行要求王俊如此行事，可能王俊知难而退，也就不会发生之后的法律诉讼。同时，星展银行的这一要求并未增加其工作负担和成本。然而，星展银行却忽视了这一最基本的审查义务，直接依据王俊提供的单身承诺书认定其目前与他人无婚姻关系，并进而同意了王俊的贷款申请。鉴于法院的生效判决认定王俊对抵押房屋并无所有权，因此王俊的抵押行为构成无权处分，而星展银行因具有重大过失，受让时不构成善意，故无权善意取得抵押权。

当然，本案的特殊性在于系争房屋并非王俊与黄顺兴夫妻的共同财产，而是属于黄顺兴个人所有，然而银行审核的原则和标准是一致的。如果星展银行能注意到王俊的婚姻关系，就必然会要求黄顺兴至银行在抵押贷款合同上签字。黄顺兴此时取得了一个向星展银行表达产权归属情形的机会，并以拒绝签字的方式否定王俊的抵押行为。在此情形下，星展银行绝对不可能再与王俊就系争房屋进行抵押登记，并将贷款发放于王俊。因此，银行审核申请人婚姻关系的本质在于厘清抵押房屋在夫妻关系框架下的权利归属，防止发生无权处分的情况，这显然契合不动产善意取得制度中对受让人善意的评判标准。

三、抵押合同无效与抵押权设定行为无效：区分原则的适用

在认定星展银行不构成善意取得基础上，法院对最终的处理发生了争议。一种观点认为，根据合同法第五十一条之规定，王俊属于无权处分人，事后亦未取得权利人追认或者取得处分权，故其与星展银行之间的抵押贷款合同应被认定无效；另一种观点认为，王俊确系无权处分，星展银行亦因存在过错无法善意取得抵押权，但此仅涉及物权取得无效，双方之间的抵押贷款合同并未涉及物权的变动，仍应被认定有效。事实上，对此问题的争议司法实践中从未间断过，而不同的认定对当事人将产生完全不同的法律后果，因而有必要在此予以阐述，而解决该问题的核心是如何理解债权行为（负担行为）与物权行为（处分行为）的区分原则。

所谓区分原则，即在依据法律行为发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，它们的成立与生效依据不同的法律根据的原则。{16}负担行为者，系指发生债务关系（给付义务）之法律行为，又称为债权行为。处分行为者，系指直接使标的物权利发生得丧变更之法律行为。{17}负担行为与处分行为最主要之区别，在于处分行为之生效，须以处分人有处分权为要件，而于负担行为，则不以负担义务者对给付标的物有处分权为必要。{18}物权法第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力。”显然，我国的立法已然接受了区分原则。然而，囿于合同法第五十一条的规定，目前司法实践中很多法官仍将无权处分人与他人订立的合同认定为无效，这导致他人无法按照与无权处分人之间的合同约定向其主张违约责任。这种处理方法违背了无权处分制度的目的或者立法宗旨：维护交易安全和秩序，保护交易相对人的权益。{19}合同无效说在理论实质上是不当地借用了法国意思主义立法模式下的处理方法来套用合同法，不仅否定了当事人自我意思选择的机会，导致真正的权利人无法行使追认的选择权；而且无视当事人之间因合同而产生的期待，使当事人就签订合同所做的一切努力皆归于消灭，造成社会资源的极大浪费。{20}无可否认，合同法第五十一条确实存在瑕疵，亦为一些学者所诟病。{21}然而，在立法尚未改变情形下，我们应跳出某些不合理藩篱的束缚，将其规定的“处分”定位为处分行为而非处分合同，这可以廓清当前理论上对该问题的一些纠缠不清的纷争和误解，更正确地认识债权与物权的区别，也更有助于妥当地理顺出卖他人之物与无权处分之间的关系。{22}

为厘定司法裁判规则，2012年7月1日起施行的最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能移转，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”显然，该司法解释采用了无权处分合同有效的观点。

当然，从该规则的内容分析，其仅针对无权处分所有权的情形。然而，根据法解释学的观点，无权处分他物权的法律规范应与此相同。因此，就本案而言，应当认定王俊与星展银行就不动产设定抵押权的行为无效，但双方之间的抵押贷款合同合法有效，星展银行可依据合同的约定向王俊主张相应的违约责任。

注释

{1}梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第536页。

{2}如梁慧星、陈华彬等学者认为善意取得制度只应适用于动产，高富平、叶金强等学者则主张不动产亦得适用。

{3}王利明：“不动产善意取得的构成要件研究”，载《政治与法律》2008年第10期。

{4}[德]鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年版，第488页。

{5}金俭等著：《中国不动产物权法》，法律出版社2008年版，第30页。

{6}李建伟：“不动产善意取得制度初探”，载《中央政法管理干部学院学报》2000年第3期。

{7}喻文莉：“民法中的善意取得制度”，载《法学评论》1999年第4期。

{8}王泽鉴：《民法物权2》，中国政法大学出版社2001年版，第266-267页。

{9}事实上，在我国制定物权法时，就有不少学者提出，对不动产登记簿的公信力与动产的善意取得分别予以规定。孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第200页以下；王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第276页；梁慧星：“物权法草案(第二次审议稿)若干条文的解释与批判”，载易继明主编：《私法》(第5辑)，北京大学出版社2005年版，第5页以下。

{10}程啸：“论不动产登记簿公信力与动产善意取得的区分”，载《中外法学》2010年第4期。

{11}董万程：“论不动产善意取得制度”，载《河南省政法管理干部学院学报》2007年第5期。

{12}房绍坤等：《中国民事立法专论》，青岛海洋大学出版社1995年版，第53页。

{13}喻文莉：“论民法中的善意取得制度”，载《法学评论》1999年第4期。

{14}马栩生：《登记公信力研究》，人民法院出版社2006年版，第181页。

{15}笔者就此查询了中国工商银行、中国农业银行、中国建设银行、中国民生银行等关于个人住房抵押贷款的相关规定。星展银行亦规定了个人消费抵押贷款及个人经营抵押贷款申请所需材料，包括借款人/抵押人身份证明文件、户口簿复印件（中国公民）、婚姻证明、贷款用途证明文件、所抵押房产的权属证明文件等。

{16}孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2009年版，第248页。

{17}王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第四册），中国政法大学出版社2005年版，第121-122页。

{18}王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第五册），中国政法大学出版社2005年版，第71页。

{19}梁慧星：“如何理解〈合同法〉第51条”，载《人民法院报》2001年1月8日；王利明、崔建远：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社1996年版，第291页。

{20}王利明、崔建远：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社1996年版，第304页。

{21}有学者认为，以出卖人无权处分而认定买卖合同无效，系错将义务当做抗辩，有百害而无一益。崔建远：“无权处分辨”，载《法学研究》2003第1期；也有学者指出，该条款背离了善意取得制度的宗旨。孙鹏：“论无权处分行为——兼析〈合同法〉第51条”，载《现代法学》2000年第4期。

{22}奚晓明主编：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第77页。